| 财政部 国家税务总局 证监会有关负责人就上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题答记者问 |
1、为什么对上市公司股息红利实施差别化个人所得税政策？ |
| 《关于规范本市劳务派遣用工管理若干意见(试行)》的政策解析 |
一、《试行意见》的制定背景
根据市领导的指示精神，市人力资源社会保障局牵头市协调劳动关系三方组织制定了《试行意见》，并由市政府办公厅转发（沪府办发【2012】3号）。 一是解决规范劳务派遣过程中的新问题。从对本市企业劳务派遣规范用工情况的检查情况看，本市企业在落实劳务派遣规范措施方面取得了一定成效。同时，也发现了一些需要研究解决的主要问题，如在落实同工同酬方面尚有一定的差距、异地劳务派遣呈现上升趋势。 二是保障劳务派遣员工的合法权益。按照"坚持以人为本，落实同工同酬同保障，依法依规完善管理"的原则，派遣劳动者的劳动给付发生在本市行政区域内的，劳动者就应当享有本市劳动政策规定的相关劳动待遇，包括社会保险、劳动标准、劳动保护、劳动条件等。 三是进一步加强对劳务派遣用工的监管。去年，市人力资源社会保障局制订相关文件，建立劳务派遣用工管理信息系统和劳务派遣公司备案制度，这些制度和措施对于加强劳务派遣用工的市场监管发挥了积极作用。但外省市劳务派遣机构的异地劳务派遣经营行为游离于本市的行政管理范围之外，因此本市规范劳务派遣的管理措施需要覆盖这类劳务派遣单位。 四是维护公平的劳务派遣市场环境。本市通过社会保险制度调整，基本解决了社会保障制度适用上的问题。本市部分用工单位选择异地劳务派遣的方式为劳务派遣员工在外省市参保，缴费成本和待遇水平明显低于本市，造成了同一单位内因用工方式不同带来社会保障方面新的不公平。同时，外省市劳务派遣单位的异地劳务派遣经营行为也破坏了本市公平的劳务派遣市场环境。 三、《试行意见》的主要内容？ 《试行意见》共六条，主要包括以下内容： 一是加强对劳务派遣单位的管理，明确了劳务派遣单位开展劳务派遣业务的条件，健全了相关管理制度。 为了切实维护劳务派遣员工的合法权益、便于协调劳务派遣三方当事人关系、提高行政监管及行政服务的有效性，《试行意见》规定：劳务派遣单位在本市开展劳务派遣业务的，应当有固定的办公经营场所，建立完善的劳务派遣用工管理制度，根据劳务派遣业务规模配备相应的专职管理人员。 外省市劳务派遣单位在本市派遣员工超过二十五人的，也应当和本市其他劳务派遣公司一样，在本市设立固定的办公经营场所、配备相应的专职管理人员。满足上述情形的外省市劳务派遣单位符合在本市从事经营活动的条件，应当依法在本市注册设立子公司或者分公司。外省市劳务派遣单位在本市设立分支机构的，其分支机构依法作为劳动法意义上的用人单位，由分支机构作为派遣主体，签订劳动合同，办理本市的社保缴费。 为了全面掌握劳务派遣单位的经营情况，加强对劳务派遣单位的管理，促进劳务派遣单位规范经营，《试行意见》建立劳务派遣单位备案制度和定期报告制度。外省市劳务派遣单位在本市注册设立子公司或者分公司的，其子公司或者分公司执行本市劳务派遣单位备案制度和定期报告制度的规定。
二是明确异地劳务派遣应当在本市缴纳社会保险的原则。 外省市劳务派遣单位在本市注册设立子公司或者分公司的，其子公司或者分公司作为本市的用人单位，依法与劳务派遣员工订立劳动合同，为劳务派遣员工办理招工备案并缴纳本市的社会保险。 外省市劳务派遣单位未在本市注册设立子公司或者分公司的派遣员工，也应当在本市缴纳社会保险。建议采用由外省市劳务派遣单位与本市用工单位协商一致，并通过《劳动合同法》规定的劳务派遣协议，明确由本市用工单位按照本市标准缴纳本市的社会保险。 三是明确相关法律责任。 《试行意见》对于劳务派遣单位和用工单位的相关行为明确了法律责任。 未在本市注册设立子公司或者分公司的外省市劳务派遣单位所派遣的劳务派遣员工在发生纠纷时，要求用工单位承担工伤、医疗等社会保险以及劳动报酬等"即时发生式"待遇的，用工单位应当按照《劳动合同法》有关连带责任的规定先行承担。 用工单位和外省市劳务派遣单位在本市注册设立的子公司或者分公司未按照本意见规定缴纳本市社会保险的，由社会保险行政部门、社会保险征收机构按照《社会保险法》的规定责令其限期改正；逾期不改正的，依法予以处理。 四、如何贯彻落实《试行意见》 一是相关部门要加强协调配合，形成工作合力。各区县人社部门将主动加强与区县协调劳动关系三方及相关部门的沟通联系和协调配合，发挥各自的职责优势，确保落实工作任务。要加强与工商、国资、商务等行政部门以及相关行业协会的工作联系，建立相关工作机制，努力形成工作合力，确保《试行意见》的贯彻实施。 二是认真组织开展异地劳务派遣的专项检查工作。各区县人社部门将尽快组织专门队伍，根据区域异地劳务派遣的实际，制订针对性的工作方案，尽早启动规范工作。结合当前进行的劳务派遣单位年度自查工作，认真组织开展异地劳务派遣的专项检查工作。通过检查，全面掌握区域内异地劳务派遣的主要情况、存在的主要问题和矛盾，并进行针对性的梳理和分析，研究行之有效的解决措施。 三是积极稳妥地处理异地劳务派遣的"存量"问题。 给予派遣单位和用工单位合理的过渡期。要求外省市劳务派遣单位三个月内完成注册成立分支机构，办理招工备案、社会保险登记并缴纳社会保险费。对于应当注册分支机构而未注册的外省市劳务派遣单位，通报工商行政部门予以处罚。对于外省市派遣单位派遣在二十五人以下的，督促用工单位在三十日内完成用工备案、办理社会保险登记并缴纳社会保险费。经过上述工作，对于仍不整改的本市用工单位依照《社会保险法》的有关规定进行处理。 四是市人才服务行业协会劳务派遣分会将积极发挥行业协会的作用，探索本市劳务派遣单位与外省市劳务派遣单位"互为代理"的业务合作模式。外省市劳务派遣单位向本市派遣员工，由本市劳务派遣单位代理；本市劳务派遣单位向外省市派遣员工由外省市劳务派遣单位代理。这一模式既可实现经营上的互惠互利，也可以减少因派遣单位调整而引发的劳动关系矛盾。市劳务派遣分会将推荐一批规范劳务派遣单位名单，供用工单位调整合作派遣单位时进行选择。 |
| 论《劳动合同法》对用人单位的适用效力 |
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《劳动合同法》的立法目的在于"完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系"[1]。由于劳动关系、劳动合同制度涉及劳动合同双方，因此，《劳动合同法》所调整的对象，可以分为三个层次进行探讨：一是属于该法调整的用人单位；二是属于该法调整的劳动者；三是用人单位和劳动者形成劳动关系的。扩大适用范围是《劳动合同法》立法的亮点之一[2]，然而《劳动合同法》实施以后，如何把握该法的适用范围，在实践中存在不少争议，其中一个争论就是哪些用人单位适用于《劳动合同法》，被适用的用人单位又应当如何承担权利义务。 一、《劳动合同法》对用人单位所在地域的覆盖 1、对境内还是境外的适用 与《刑法》、《合同法》、《婚姻法》等法律相比，1995年1月1日起实行的《劳动法》在第二条明确"中华人民共和国境内的企业……，适用本法"，并没有涉外劳动关系如何适用的专门规定。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》仍然在第二条中明确"中华人民共和国境内的企业……，适用本法"。也因此，《劳动合同法》并没有作出新的规定。 然而，虽然劳动力市场的开放受到多方面的制约，但随着改革开放的推进，具有涉外性质的情形已经出现在我国劳动关系领域。在仲裁实践中，我们至少遇到过以下三种情形：一是用人单位系境外的，但劳动者系境内并在境内就业的。比如：境外的跨国公司通过在境内设立办事处使用境内劳动者从事经营服务的，甚至于境外公司直接与境内的劳动者达成某种协议，要求境内劳动者从事经营服务的。二是用人单位系境内的，但劳动者系境外人员并在境内就业的。比如：境内的用人单位聘用外国人的。三是用人单位系境内的，但雇佣劳动者在境外就业的。比如：中国的航运公司在海外设立的办事机构或外派劳动者去境外就业的。 从现有的法律规定以及仲裁诉讼实践看：境外公司在境内设立公司的，则所设立的公司已经成为中华人民共和国境内的公司，而受到《劳动合同法》的调整。境外公司在境内设立办事处的，虽然需要办理登记手续，该办事处有自己的住所、自己的名称，但一般认为没有独立的财产、没有独立承担民事责任的能力，从而不具有中国法人资格。该办事机构应当通过对外服务机构招用劳动者。未按照相关法律规定直接招用劳动者的，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，并不作为劳动争议处理，而是作为民事争议处理。对境内公司跨境开展经营活动的，则有《对外贸易法》、《对外承包工程管理条例》以及《对外劳务合作管理暂行办法》（目前国务院法制办正在拟订《对外劳务合作管理条例》）等特殊规定，但未有境内公司与劳动者形成劳动关系在境外履行不适用《劳动合同法》的规定。 因此，可以说《劳动合同法》实施了对用人单位的属人管辖，只要是中华人民共和国境内的用人单位，与劳动者建立劳动合同关系，无论其劳动合同关系履行在境内还是境外均属于该法覆盖范围。相应的，境外的用人单位，即便其中国境内招用劳动者并在境内履行劳动合同的，不适用《劳动合同法》。 2、对跨地区经营的适用 从《劳动合同法》的具体条款看，除劳务派遣特别规定中对跨地区派遣劳动者有专门的规定[3]外，该法并没有留有太多地区间差别适用、灵活适用的空间。即便是该法多处提及"法律、（行政）法规另有规定的"，但大部分仅授权在法律、行政法规的层面调整，只有第十七条（必备条款）、第七十四条（监督检查）、第八十条（规章制度违法处罚）的适用范围扩大到地方法规。也就是说《劳动合同法》对大部分条款的适用并没有留出太多地区间差别适用的空间，这也体现了《劳动合同法》力图统一规范全国各地劳动合同制度的目的。 二、《劳动合同法》对用人单位的对象适用 《劳动合同法》第二条"中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。"因此，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业、国家机关、事业单位、社会团体均属于《劳动合同法》用人单位的范围。与《劳动法》相比，《劳动合同法》扩大了对用人单位的适用范围，体现在两方面：一是增加了民办非企业；二是对用人单位采取例举规定的"等组织"。然而后者在实践中带来了如下几个相互递进的问题：（1）"等组织"属于等内还是等外？也即属于例举性开放式还是例举性封闭式规定。（2）如果属于等外适用情形，那么"等外"情形如何把握？（3）"等组织"适用《劳动合同法》的，是否还应当适用其他劳动权利义务？ 1、等内还是等外 的确，在中文用词中，等有"等内"，即对前所列举的内容的归纳；等有"等外"，即表述尚有相同的内容被省略。然而法律用语是所有用语中最为严谨的，等内情形不再用"等"来概括，涵盖了等外的情形才需要用"等"来概括。比较《劳动法》第二条与《劳动合同法》第二条，《劳动法》第二条适用范围已经包括了企业、个体经济组织两个用人单位，作为中文用词来说，该条款也可以加上"等"，但该条款没有；而《劳动合同法》第二条不仅有"等"，而且是"等组织"。因此，有理由认为《劳动合同法》应当还覆盖例举以外的其他类型的用人单位。这在国务院《劳动合同法实施条例》中也已所有体现，该条例第三条"依法成立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。" 2、等外情形如何把握 《劳动合同法实施条例》第三条采取了"某某属于用人单位"的描述，因此，充其量仅是明确"某某"涵盖在等外情形以内，仍然没有穷尽"等外的情形"。而如何把握"等外情形"，又涉及到"等组织"中"组织"的判断。 从管理学看，广义上的组织是指由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统。狭义上的组织就是指为实现一定的目标，互相协作结合而成的集体或团体。按组织产生的依据，组织可以分为正式组织与非正式组织。一般情况下符合下列四个要素的应当可以认定为组织：1、有明确的目标；2、是实现特定目标的工具；3、有不同层次的分工合作；4、是一个有机的系统整体。 从法律条款看，虽然我国不少法律相关条文中有"组织"的用语，但却没有法律意义上何为组织的判断标准。《宪法》条文中多处运用了"组织"这一词汇，如第五条第四款"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权"。《民法通则》则运用了"法人"的词汇，如第二条"中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。"但该法也运用"组织"的词汇，如第五条"公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。"因此，按《民法通则》，组织与法人、公民有不同的范畴。而《合同法》第二条明确"本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权益义务关系的协议。"显然按《合同法》，组织的范畴大于法人。 从实现情况看，《劳动法》规定用人单位的适用范围只包括企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体，也就是说其它组织被排除在适用范围之外。但随着劳动保障工作的日益推进，民办非企业、会计师事务所、律师事务所、基金会、个人承包经营者、宗教场所、农业专业合作社等被逐步纳入或者部分纳入劳动权利义务的适用范围，如：宗教寺庙被纳入到社会保险缴费范围中。而且随着法律体系的完善，一些组织不仅具有组织形态而且经过合法登记或者依法设立，比如：农村专业合作社，居民委员会、村民委员会、业主委员会等群众自治性组织，宗教机构、驻华外事机构、人民调解委员会、劳动能力鉴定委员会、职业病鉴定委员会等等。 因此，组织可以分为三类： 第一类是已经明确适用《劳动合同法》的用人单位。综合《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及组织设立的相关依据，以下组织属于已经明确适用《劳动合同法》的用人单位。（1）依法成立并存续的企业与依法成立并存续的企业分支机构，不包括企业自行设立未经登记的企业分支机构；（2）依法成立并存续的个体经济组织。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定，个体工商户不能设立分支机构；（3）依法成立并存续的民办非企业单位。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位不得设立分支机构；（4）依法成立并存续的国家机关。国家机关依法可以设立分支机构，如公安局设立的公安派出所，但是国家机关设立的分支机构没有营业执照或者登记证书；（5）依法成立并存续的事业单位。《事业单位登记管理暂行条例》与《事业单位登记管理暂行条例实施细则》没有规定事业单位可以成立分支机构；（6）依法成立并存续的社会团体与依法成立并存续（依法取得登记证书）的社会团体分支机构；（7）依法成立并存续的合伙制的会计师事务所。根据《注册会计师法》等规定，会计师事务所有合伙设立、以有限责任形式设立的两种。合伙设立的会计师事务所的合伙人对会计师事务所的债务承担连带责任；以有限责任形式设立的会计事务所一般登记为某某会计师事务所有限责任公司，以其全部资产对其债务承担责任，在法律上是（公司）企业；（8）依法成立并存续的合伙制的律师事务所与依法成立并存续（依法取得登记证书）的分支机构。根据《律师法》等规定，律师事务所分合伙制设立、国家出资设立的律师事务所和个人设立的律师事务所。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立，合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，经审核可以设立分所，合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。国家出资设立的律师事务所和个人设立的律师事务所显然与合伙制律师事务所并不同；（9）依法成立并存续的基金会与依法成立并存续的基金会分支机构。根据《基金会管理条例》规定，基金会可以依法设立分支机构、代表机构，并领取《基金会分支（代表）机构登记证书》。 第二类是尚有待明确是否适用《劳动合同法》的已经经过合法登记或者依法设立的组织。主要有农村专业合作社，居民委员会、村民委员会、业主委员会等群众自治性组织，宗教机构、驻华外事机构、人民调解委员会、劳动能力鉴定委员会、职业病鉴定委员会，以及国家出资设立的律师事务所和个人设立的律师事务所，等等。上述各类组织的设立依据一般在于专门法律规定中。比如：农村专业合作社依据《农村专业合作社法》设立。 第三类是没有经过合法登记或者依法设立的"组织"。比如：自然人雇佣、未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的，以挂靠方式借用他人营业执照经营的[4]。这类"组织"，按组织形态可以进一步细分为具有组织形态，以及没有组织形态的两种情形。按组织设立可以进一步细分为自始至终没有进行过合法登记的（也即"从来没有生下来过"，比如：未办理营业执照），以及曾经进行过合法登记但由于某种原因丧失合法资格的（也即"生下来过又死亡"，比如：营业执照被吊销）的两种情形。在实践中，第三类组织一般被简称为"非法用人单位"，然而应当看到有没有组织形态，是否曾经"生下来过"，应该具有不同的特性，并不能一概而论。 正是由于"等组织"的范围似乎过于宽泛，导致在实践中对"等组织"各方解释不一，影响法律统一实施，这有待有关方面尽快予以明确。从目前的实践看，对《劳动合同法》适用的用人单位的对象确定，在实践中普遍的做法是采取从严理解，或实际上按等内把握的做法。 三、《劳动合同法》对用人单位权利义务的适用 适用《劳动合同法》的用人单位如何适用权利义务呢？这仍然有必要结合用人单位的划分进行。 1、已经明确适用的用人单位。 其权利义务的适用可以进一步细分为两类：第一类是企业、个体经济组织、民办非企业单位，以及会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。第二类是国家机关、事业单位、社会团体。按照《劳动合同法》的规定，第二类属于依照执行该法的用人单位[5]，而且根据第九十六条的规定，其中事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，应当优先适用其他法律（比如：《公务员法》）、行政法规以及国务院的规定。 2、尚有待明确是否适用《劳动合同法》的已经经过合法登记或者依法设立的组织。 其权利义务的适用有待该类组织是否适用《劳动合同法》明确以后确定，这涉及到对"等组织"的理解。一旦确定属于"等组织"的范围，则应当与已经明确适用的用人单位中的第一类同等适用。如果认定为等外情形，则该类组织即便用工，其用工行为并不属于《劳动合同法》的适用范围。比如：境外公司在中国境内的办事处及其直接用工行为。比如：村民委员会用工。 在确定上述用人单位权利义务适用的时候，一个无法回避的问题是适用《劳动合同法》的，是否还应当适用其他劳动权利义务。从《劳动法》看，劳动权利义务，不仅包括劳动合同制度，还包括工作时间、休息休假、社会保险、职业安全卫生、女职工和未成年人特殊保护。虽然《劳动合同法》要求劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、职业安全卫生等内容成为劳动合同的必备条款，但显然《劳动合同法》并不调整工作时间、休息休假、社会保险、职业安全卫生、女职工和未成年人特殊保护等内容。这带来《劳动法》与《劳动合同法》的关系问题。首先，《劳动合同法》制定在后，后法应当覆盖前法，因此，可以说《劳动法》第三章"劳动合同和集体合同"由《劳动合同法》取代，凡涉及到劳动合同的建立、变更、解除、终止以及经济补偿等内容均应当按《劳动合同法》实施。其次，《劳动法》与《劳动合同法》是否存在母法、子法的关系呢？《劳动合同法》法源的第一条未写明依据《劳动法》制定，法中虽然多处提及"法律、（行政）法规规定"，但未明确提及《劳动法》。因此，可以说两法之间并无从属关系，应当属于平行关系。劳动关系处理适用《劳动合同法》，其他权利义务仍按《劳动法》处理，即：《劳动法》主要规范劳动关系实体权利义务标准，《劳动合同法》主要规范劳动关系程序权利义务标准。也因此，《劳动合同法》适用范围大于《劳动法》的部分，比如：民办非企业，其劳动关系建立、劳动合同签订、变更、解除、终止以及经济补偿等内容适用《劳动合同法》，但其他实体权利义务并不适用《劳动法》。当然，有一种不同的理解是：《劳动法》是一个通则性的基本立法，它与《劳动合同法》等专项立法的关系类似于《民法通则》与《合同法》、《侵权责任法》之间的关系。后者可以对前者的原则性规定加以补充，也可以对前者的规定予以调整，具体而言，《劳动法》和《劳动合同法》对具体制度都有涉及且规定不一致的，按照新法优于旧法的原则适用《劳动合同法》，《劳动法》中有规定而《劳动合同法》中未触及的，执行《劳动法》，《劳动合同法》所扩大的适用对象其他劳动权利义务应当按《劳动法》执行。然而，《劳动合同法》所扩大适用的用人单位的实体权利没有规定或者难以适用《劳动法》的理解，以及仲裁诉讼等部门对适用劳动合同制度的同时适用其他实体权利的担忧，是目前普遍对用人单位适用的理解实质上还是采取了等内理解的做法的主要原因。 3、非法用工单位。 虽然《劳动法》缺乏非法用工单位劳动权利义务适用的条款，然而为解决实践中遇到的问题，陆续已经形成了一些相对低等级的规定，比如：最高人民法院行政审判庭2007年12月3日对安徽省高级人民法院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》作出《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（〔2006〕行他字第17号）中明确"个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。"比如：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）"建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"比如：国务院《工伤保险条例》明确童工和非法用人单位事故伤害就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。原劳动和社会保障部颁发的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条的规定，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议，按照劳动争议处理的有关规定处理。《劳动合同法》则在法律责任章节中作出了专门的规定，即：第九十三条明确"对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"第九十四条明确"个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。"
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